六、进口索赔
在进口业务中,有时会发生卖方不履行或不完全履行合同规定义务的情况,例如,不交货或虽交货但所交货物的品质、数量、包装或交货时间不完全符合合同规定,而使买方遭受损失而引起索赔,或货物由于在装卸、搬运和运输过程中使品质、数量、包装受到损害或由于自然灾害,意外事故以及其他外来原因致使货物受损,而需向有关责任方提出索赔.
1、向卖方索赔
向卖方索赔,也就是由于卖方违约买方可以采取的补救措施.在进口业务中,由于卖方的违约行为不同,买方可以采取的补救措施也各异.
(1). 宣告合同无效
按《联合国国际货物销售合同公约》规定,如果卖方完全不交付货物,或不按照合同规定交付货物,等于根本违反合同时,买方可以宣告整个合同无效,还可以向卖方提出索赔.买方向卖方要求的损害赔偿额,应与因卖方违反合同而使买方遭受的包括利润在内的损失相等.如果合同被宣告无效,而在宣告合同无效后一段合理时间内,买方已以合理的方式购买替代货物,则买方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额,以及包括利润在内的其他损害赔偿;如果合同被宣告无效,而货物又有时价,如果买方没有购买替代货物,则可以取得合同价格和宣告合同无效时的时价之间的差额,以及包括利润在内的其他损害赔偿.
(2). 其他的补救措施
如果卖方不履行合同或不完全履行合同的结果,使买方遭受了损失,但并未剥夺买方根据合同规定有权期待得到的东西,即未构成根本违反合同,买方不能宣告合同无效,但可以要求损害赔偿.此外,买方还可以行使采取其他补救办法:如可以规定一段合理时限的额外时间,让卖方履行其义务;如果货物不符合同,买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救.或买方可以减低价格,减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算.买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利,不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失.
(3).索赔期限和索赔证据
索赔期限是进口索赔的重要问题,逾期提出索赔,卖方有权不受理.有关卖方交货的品质与合同不符或原装数量短少需向卖方索赔的,应在合同所规定的索赔期限内提出.如因复验来不及或由于其他原因需在较长时间的,超变无英雄传奇,可在合同规定的索赔有效期限向对方要求延长索赔期限,但也不宜过长,或在合同规定的索赔有效期限内向对方提出保留索赔权.如买卖合同中没有规定索赔期限,而到货检验中又不易发现货物缺陷的,按《联合国国际货物销售合同公约》规定,买方行使索赔权最长期限是自其实际收到货物之日起不超过两年;而我国法律对国际货物买卖合同争议提起诉讼或者申请仲载的期限,则规定自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起四年为限.
对外提出索赔需要提供足够的证据.索赔时如证据不足、问题不清、责任不明或不符合合同中索赔条款规定,都可能遭到对方拒绝.比较常见的索赔证据有公证报告(Survey Report)、检验证书(Inspection Certificate)、破损证明(Damage Report)、提单、发票、装箱单、买卖合同及往来函电等.
2、向承运人索赔
在进口业务中,凡到货数量少于运输单据所载数量,由于承运人的过错造成货物残损、遗失、应由承运人负责.承运人是指在运输合同中承担履行铁路、公路、海洋、航空、内河运输多式联运,或取得上述运输履行的任何人.进口商可根据不同运输方式的有关规定,向承运人或其代理人发出索赔通知.
向船公司索赔期限为货物到达目的港交货后一年之内.
3、向保险公司索赔
如进口货物在保险责任有效期内发生属于自然灾害、意外事故、外来原因或在运输装卸过程中发生其他事故致使货物受损,且在保险公司责任范围内的,不论合同中采用FOB、CFR、FCA、CPT贸易术语还是采用CIF、CIP贸易术语,都应由进口商向保险公司提出赔偿要求.
在向保险公司索赔时,进口商应备妥各项必要的单证,如保险单据、运输单据、发票、检验报告、货损货差证明等,并及时发出损失通知.此外,进口人还应迅速对受损货物采取必要的合理的施救、整理措施,防止损失扩大,因抢救、阻止或减少货损的措施而支付的合理费用,可由保险公司负担.
向保险公司提出海运货损的索赔期限为被保险货物在卸货港全部卸离海轮后两年内.
第八章 进出口商品检验
商品检验(Commodity inspection)是指在国际货物买卖中,对卖方交付给买方货物的质量、数量和包装等项目进行检验,以确定合同的标的物是否符合买卖合同规定.有时还对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损、短缺进行检验或鉴定,以明确事故的起因和责任的归属.货物的检验还包括根据一国的法律或行政法规对某些进出口货物实施强制性检验或检疫.
第一节 检验时间和地点
虽然国际上一般都承认买方在接受货物前,有权检验货物,但应在何时何地检验,各国法律并无统一的规定,而货物的检验权,直接关系到买卖双方在货物交接过程中的权利和义务.因此,为了明确责任,买卖双方通常都在买卖合同中就买方是否行使和如何行使检验权的问题,作出明确规定,其中的核心就是检验的时间和地点.
检验的时间和地点关系着买卖双方的切身利益,因为它涉及检验权、检验机构以及有关的索赔问题.而检验的时间和地点通常又与合同中使用的贸易术语、商品的特性、使用的包装方式以及当事人所在国的法律、行政法规的规定等有着密切的联系.
在国际货物买卖合同中,关于检验的时间和地点的规定,基本做法有三种:出口国(装运港)检验、进口国(目的港)检验和出口国(装运港)检验,进口国(目的港)复检.
一、出口国检验
这种做法可又分为在"产地检验"和"装运前或装运时"在装运港或装运地检验.
1、在产地检验
在产地检验即在货物离开生产地点(如工厂、农场或矿山等)之前,由卖方或其委托的检验机构人员或买方的验收人员或买方委托的检验机构人员对货物进行检验或验收.在货物离开产地之前进行检验或验收为止的责任,由卖方承担.
2、装运前或装运时,在装运港或装运地检验
此种做法,即以离岸质量、重量(或数量)为准(Shipping Quality, Weight or Quantity as Final).据此规定,货物在装运港或装运地装运前或装运时,经由双方所约定的检验机构对货物的质量和重量或数量进行检验,并由该机构出具的检验证书作为决定交货质量和重量或数量的依据.
货物运抵目的港或目的地后,买方如再对货物进行复验时,即使发现问题,但这时已无权再表示拒收或提出异议和索赔.
二、进口国检验
进口国检验,是指货物抵目的港或目的地卸货后检验,或在买方营业处所或最终用户的所在地检验.
1、在目的港或目的地卸货后检验
此种做法,即以到岸质量、重量(或数量)为准(Landing Quality, Weight or Quantity as Final).据此规定,在货物运抵目的港或目的地卸货后的一定时间内,由双方约定的目的港或目的地的检验机构进行检验,该机构出具的检验证书作为决定交付货物的质量、重量或数量的依据.如检验证书证明货物与合同规定不符系属卖方责任,卖方应予负责.
2、在买方营业处所或最终用户所在地检验
这一做法是将检验延伸和推迟至货物运抵买方营业所或最终用户的所在地后的一定时间内进行,并以双方约定的该地的检验机构所出具的检验证书作为决定交货质量和数量的依据.这种做法主要适用于那些需要安装调试进行检验的成套设备、机电仪表产品以及在口岸开箱检验后难以恢复原包装的商品.
三、出口国检验、进口国复验
这种做法,即以装运港或装运地的检验证书作为收付货款的依据,货物运到目的港或目的地后买方有复验权.按此规定,货物须于装运前由双方约定的装运港或装运地的检验机构进行检验,其检验证书作为卖方要求买方支付货款或要求银行支付、承兑或议付时提交的单据之一;在货物运抵目的港或目的地卸货后的一定时间内,买方有权复验.
如经约定的检验机构复验后发现货物不符合同规定,并证明这种不符情况系原装不良,是由于卖方责任而不属于承运人或保险公司的责任范围,买方有权在规定的时间内凭复验证书向卖方提出异议和索赔.
以上三种做法各有特点,前两种的特点在于以当事人中的一方所提供的检验证书为准,而第三种做法则对买卖双方来说,传奇服务器端下载,都比较方便而且公平合理.它既承认卖方所提供的检验证书是有效的文件,作为交接货物和结算货款的依据之一,又让买方有复验权.这种做法在国际贸易中已为大多数当事人所接受,因而已成为一条公认的原则,除非合同另有规定,买方有权在货物到达目的港或目的地后复验,如复验证明在货物的风险转移到买方时已存在任何不符合同规定的情形,卖方应负责任.
由于此一原则既与我国对外贸易的平等互利原则相一致,又符合国际贸易惯例,因此,我国的进出口贸易基本上都采用这种做法.
第二节 检验检疫机构
一、国外的检验机构
在国外,商品检验机构从组织的性质来分,有官方的、有同业公会、协会或民间私人经营的,也有半官方的.从经营的业务范围来分,有综合性的、专业性的,也有只限于检验特定商品的.检验机构的名称也有多种多样,如,检验公司、公证行、鉴定公司、公证鉴定人、实验室或宣誓衡量人等.目前,国际上比较著名的检验机构有:
美国粮谷检验署(FGES);
美国食品药物管理局(Food and Drugs Administration,简称FDA);
法国国家实验室检测中心;
日本通商产业检查所;
瑞士日内瓦通用鉴定公司(Societe Generale De Surveillance S.A.,简称S.G.S.);
美国保险人实验室(Underwriters Laboratory,简称U.L.);
英国劳合氏公证行(Lloydrs Surveyor);
日本海事鉴定协会(Japan Marine Surveyors & Measurerrs Association,简称NKKK);
香港天祥公证化验行等.
二、我国的检验检疫机构
中华人民共和国成立后,我国建立了独立自主的国家商品检验部门:中华人民共和国商品检验局,1982年改名为中华人民共和国国家进出品商品检验局,并在各省、自治区、直辖市以及进出口商品口岸、集散地设立进出口商品检验局及其分支机构.此外,我国各有关部门还设立了专门从事动植物、食品卫生、药物、船舶、飞机、计量器具等检验或检疫的检验机构.例如,动植物检疫局、卫生检疫局、药品检验局(所)、船舶检验局等.
改革开放以来,我国商检机构在一些国家或地区设立了独资或合资的检验机构,与不少国家或地区的检验机构建立了委托代理业务关系,或达成了长期或短期的合作协议.同时,经国家质检总局审核同意,外国可以在中国境内设立进出口商品检验鉴定机构,这些机构可以在指定的范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务,并接受国家质检总局的监督管理.
为了适应建立和完善市场经济体制的要求,加强质量监督和检验检疫执法,国务院于2001年4月决定将原国家质量技术监督局和国家出入境检验检疫局合并,成立中华人民共和国国家质量监督检验疫总局(General Administration of Quality Supervision、Inspection and Quarantine of the Peoplers Republic of China),简称国家质检总局.各省、自治区、直辖市及其他城市的国家质检分(子)公司,专门从事进出口商品检验、进出口商品鉴定业务及其他服务业务.
第三节 我国检验机构的基本任务
《商检法》规定,在进出口商品检验方面,商检机构的基本任务有三项:对进出口商品实施法定检验、办理进出口商品检验鉴定业务和对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理.
1、实施法定检验
根据我国《进出口商品检验法》及《出入境检验检疫报验规定》,凡列入《必须实施检验的进口商品目录》内的进出口商品,由商检机构实施检验.未经检验合格的,不准出口,不准销售,不准使用.我国对进出口商品实施定检验的主要目的是保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全.这完全符合世贸组织TBT协议的规定.
实施"法定检验"的范围是指列入《必须实施检验的进出口商品目录》的进出口商品的检验以及法律、行政法规规定实施检验的进出口商品或者检验项目.《目录》由国家质检总局制定和调整,并公布实施.
法定检验的内容是指确定列入目录的进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动.合格评定程序包括:抽样、检验和检查;评估、验证和合格保证;注册、认可和批准以及各项的组合.
2、办理进出口商品检验鉴定业务
经国家质检总局许可的检验机构可以接受对外贸易关系人或者外国检验机构的委托,办理进出口商品检验鉴定业务,签发检验鉴定证书.
进出口商品检验鉴定业务内容广泛,包括(1)、进出口商品的质量、数量、包装检验鉴定和货载衡量;(2)、进出口商品的监视装载和监视卸载;(3)、进出口商品的积载鉴定、残损鉴定和海损鉴定;(4)、装载进出口商品的船舶、车辆、飞机、集装箱等运载工具的适载鉴定;(5)、装载进出口商品的船舶封舱、舱口检视、空距测量;(6)、集载箱及集装箱货物的鉴定;(7)、与进出口商品有关的外商投资的价值、品种、质量、数量和损失鉴定;(8)、抽取并签封各类样品;(9)、签发价值证书及其鉴定证书和其他进出口商品检验鉴定业务.
与法定检验不同,进出口商品检验鉴定业务的范围广及内容多,且不是强制性的.对外贸活动中,如买卖合同的当事人、运输合同或保险合同的关系人等,可以委托经许可的检验机构办理进出口商品的检验鉴定业务,并要求提供各种检验鉴定证明.当合同当事人委托检验机构办理进出口商品检验鉴定业务时,应当提供合同、信用证以及有关的单证.
3、对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理
国家质检总局、地方出入境检验检疫机构通过行政管理手段,对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位以及经国家质检总局许可的检验机构和认可的检验人员的检验工作实施监督管理,以推动和组织有关部门对进出口商品按规定要求进行检验.
第四节 我国检验机构签发的证书种类
检验证书(Inspection Certificate)是由政府商检机构、公证机构、制造厂商或出口商或进口商对商品进行检验检疫后,结合出口合同和信用证要求签发的证书.它的作用主要有:作为证明卖方所交货物的品质、数量、包装、卫生条件等是否符合合同规定的依据;作为买卖双方向海关申报及清关的必要文件;作为卖方向银行议付货款的单据之一;作为某些商品的计价依据.
目前,我国检验检疫机构签发的检验证书主要有:
1、品质检验证书(Inspection Certificate of Quality),是证明进出口商品的质量、规格、等级等实际情况的证明文件,仿盛大传奇sf,具体证明进出口商品的质量、规格是否符合买卖合同或有关规定.
2、重量或数量检验证书(Inspection Certificate of Weight Quantity),是证明进出口商品重量或数量的证件,其内容为货物经何种计重方法或计量单位得出的实际重量或数量,以证明有关商品的重量或数量是否符合买卖合同的规定.
3、包装检验证书(Inspection Certificate of Packing),是用于证明进出口商品包装及标志情况的证书.进出口商品包装检验,一般列入品质检验证书或重量(数量)检验证书中证明,但也可根据需要单独出具包装检验证书.
4、兽医检验证书(Veterinary lnspection Certificate),是证明出口动物产品经过检疫合格的证件,适用于冻畜肉、冻禽肉、禽畜肉罐头、皮张、毛类、绒类、猪鬃、肠衣等出口商品.凡加上卫生检验内容的,称兽医卫生检验证书(Veterinary Sanitary Inspection Certificate).
5、卫生检验证书(Sanitary Inspection Certificate),又称健康检验证书(Inspection Certificate of Health),是证明可供人类食用或使用的出口动物产品、食品等经过卫生检验或检疫合格的证件,适用于肠衣、罐头、冻鱼、冻虾、食品、蛋品、乳制品、蜂蜜等.
6、消毒检验证书(1nspection Certificate of Disinfection),是证明出口动物产品经过消毒处理,保证卫生安全的证件.适用于猪鬃、马尾、皮张、山羊毛、羽毛等商品.
7、熏蒸证书(Inspection Certificate of Fumigation),是证明出口粮谷、油籽、豆类、皮张等商品以及包装用木材与植物性填充物等,已经经过熏蒸灭虫的证件,主要证明使用的药物、熏蒸的时间等情况.如国外不需要单独出证,可将其内容列入品质检验证书中.
8、温度检验证书(Certificate of Temperature),是证明出口冷冻商品温度的证书.如国外仅需证明货物温度,不一定要单独的温度检验证书,可将测温结果列人品质检验证书.
9、残损检验证书(Inspection Certificate of Damaged Cargo),简称验残证书,是证明进口商品残损情况的证书.主要内容为确定商品的受损情况和对使用、销售的影响,估定损失程度,判断致损原因,作为向发货人或承运人或保险人等有关责任方索赔的有效证件.
10、船舱检验证书(Inspection Certificateon Tank/Hold),是证明承运出口商品的船舱清洁、牢固、冷藏效能及其他装运条件是否符合保护承载商品的质量和数量完整与安全的要求的证书.
11、货载衡量检验证书(Inspection Certification Gargo Weight & Measurement),亦称衡量检验证书,是证明进出口商品重量、体积吨位的证书,它是作为计算运费和制定配载计划的依据.
12、价值证明书(Certificate of Value),主要用于证明发票所列商品的价格真实正确.
在实际业务中,买卖双方应根据成交货物的种类、性质、有关国家的法律和行政法规、政府的涉外经济贸易政策和贸易习惯等来确定卖方应提供何种检验证书,并在买卖合同中予以明确.
第九章 索赔理赔、不可抗力、仲裁
第一节 索赔理赔
一、争议与索(理)赔的概念
争议(Disputes)也称异议,是指交易一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而产生的纠纷.
在国际贸易中产生争议的原因很多,大致可以归纳为三种:1, 卖方违约,如逾期交货;2, 买方违约,如不付货款;和3, 双方违约,如合同条款含糊造成.尤其以品质、数量不符,不交货,延期交货以及不付款引起的索赔为多.
索赔(Claim)是遭受损害的一方在争议发生后,向违约的一方提出赔偿的要求.而理赔(Claim Settlement)是违约方对受害方所提出的赔偿要求的受理和处理.索赔和理赔是一个问题的两个方面,在受害方是索赔,在违约方是理赔.
二、不同法律对于违约行为的解释
违约(Breach of Contract)是指买卖双方中任何一方违反合同义务的行为.对于违约的处理,主要有三种办法:撤销合同,实际履约和损害赔偿.
1、英国法的规定
英国法把合同分为要件(Condition)和担保(Warranty).如果违反"要件",就会危及合同的根基,受害方有权因之解除合同,并要求赔偿;如果违反"担保",受害方不能解除合同,只能要求赔偿.在买卖合同中,一般认为商品的品质、数量和交货期等条件属于合同的要件.
2、《联合国国际货物销售合同公约》的规定
《联合国国际货物销售合同公约》把违约分为根本性违约(Fundamental Breach)和非根本性违约(Non-Fundamental Breach).《公约》第25条规定:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非合同一方并不预知,而一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果.
可见,一方当事人违反合同的结果,给另一方当事人造成实质性的损害,即为根本性违约,另一方有权解除合同并要求赔偿.如果一方当事人并不预先知道,就不能构成根本性违约,另一方只能要求赔偿,不能解除合同.
3、我国《涉外经济合同法》的规定
我国《涉外经济合同法》第29条规定:另一方违反合同,以至严重影响订立合同所期望的经济利益,hh当事人一方有权通知另一方解除合同.第34条又规定:合同的变更、解除或者终止,不影响当事人要求赔偿损失的权利.
三、合同中的索赔条款
在一般的商品买卖合同中,签订的多是异议和索赔条款(Discrepancy and Claim Clause),针对的主要是交货品质、数量、包装不符合合同等.在大型机械设备进出口中,除了签订有异议和索赔条款外,还要有罚金条款(Penalty Clause),用于卖方延期交货或买方延期接货等.
英国的法律把合同中的固定赔偿条款按性质分为预定的损害金额和罚款两种.
第二节 不可抗力
一、不可抗力的含义
不可抗力(Force Majeure)又称人力不可抗拒,是指在货物买卖合同签订后,不是由于任何一方当事人的故意、过失或疏忽,而是由于发生了当事人在订立合同时不能预见,对其发生和后果不能避免并不能克服的事件,以致不能履行合同或不能完全履行合同,遭受不可抗力事件的一方可根据合同或法律的规定免除其违约责任.如因此不能按合同约定的期限履行合同,在事件的后果影响持续期间内,免除其延迟履行的责任.因此,合同中的不可抗力条款又称免责条款.
不可抗力的事故范围较广,通常可分为两种情况:一种是由于自然力量引起的,如:水灾,火灾,冰灾,旱灾,暴风雪,地震等;另一种是由于社会力量引起的,如:战争,罢工,政府禁令等(注意美国无社会力量一说).
不可抗力既是合同中的一项条款,也是一项法律原则.英美法中叫"合同落空",大陆法系国家通称"情势变迁原则",但其精神原则大体相同,主要包括以下几点:
1、意外事故必须发生在合同成立之后;
2、不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致;
3、意外事故是当事人双方所不能控制、无能为力的.
二、不可抗力的法律后果
发生不可抗力事故后,遭受事故的一方可以免除违约赔偿责任.至于合同是否需要继续履行,则可能有两种情况:延期履行合同或解除合同.
我国《涉外经济合同法》第24条规定:当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的,免除其全部或部分责任.当事人一方因不可抗力事件不能按合同规定的期限履行的,在事件的后果影响持续的期间内,免除其延迟履行的责任.
三、合同中的不可抗力条款
为了避免买卖双方对不可抗力事故在解释上出现分歧,也为了便于对不可抗力事故的处理,买卖双方应在合同的不可抗力条款中,具体明确地规定对不可抗力事故的处理原则和办法,事故发生后通知对方的期限,通知方式和出具事故证明的机构,以及不可抗力的事故范围等内容.
不可抗力事件的范围是一项重要内容,在规定时应当具体明确,防止笼统含糊而造成解释上的分歧,产生不必要的麻烦和损失.合同中除应规定发生事故一方可以免责外,还应明确在哪些情况下可以解除合同,在哪些情况下不能解除合同,只能延期履行合同.
关于出具事故证明的机构:在国外一般由事发地的商会或注册公证人出具,在国内一般由中国国际贸易促进委员会出具.
总之,在我国进出口合同的不可抗力条款,基本上有以下三种规定方法:
1、概括式
在合同条款中做概括的规定.例如:由于人力不可抗拒事故影响而不能履行合同的一方,在与另一方协商同意后,可根据实际受影响的时间延长履行合同的期限或解除合同,对方对由此而产生的损失不得提出赔偿要求.
2、列举式
在合同中明确规定出哪些意外事故是不可抗力事故,凡合同中没有列出的,均不能作为不可抗力事故处理.例如:由于战争、洪水、火灾、地震、雪灾、暴风雨的原因致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物,卖方对于这种不能装运或延迟装运合同货物不负责任,但卖方须用传真或电邮通知买方,并须在15天之内用航空挂号信件向买方提交发生此事故的证明书,该证明书由中国国际贸易促进委员会出具.
3、综合式
将概括式和列举式结合使用.例如规定"因战争、洪水、火灾、地震、雪灾、暴风雨以及双方同意的其他人力不可...